La población en general está a la espera de la definición de la política hidrocarburífera por parte del Gobierno Nacional, luego de las medidas de ajuste de precios que eliminaron la subvención a la gasolina y el diésel.
Se comenta que se está elaborando una nueva Ley de Hidrocarburos que reemplazará a la actual Ley No. 3058 del 2005, pero el Gobierno no ha informado nada oficial al respecto y por tanto seguimos en una suerte de incertidumbre sobre lo que sucederá en el campo de los hidrocarburos.
Ante esta situación, sin duda existe una gran expectativa sobre el rumbo que tomarán los hidrocarburos en nuestro país.
Pongamos en contexto dos escenarios: (i) Abrogar la actual Ley No. 3058 y aprobar una nueva Ley de Hidrocarburos; o (ii) Solo añadir al catálogo de esquemas, formas o modalidades de contratación, una nueva figura contractual, o un nuevo título legal habilitante para el desarrollo de los hidrocarburos. En una publicación que realicé el 20 de agosto de 2024 en este mismo órgano de prensa, denominé a esta nueva figura contractual moderna como “Contrato de Exploración y Aprovechamiento de Hidrocarburos – CEAH”.
El primer escenario, la abrogación de la ley vigente y la aprobación de una nueva ley sustitutoria, desde mi punto de vista, no sería conveniente por distintas razones de orden jurídico, administrativo y técnico. Se trataría de una ley amplia que repetiría muchos de los aspectos ya contenidos en la Ley No. 3058, lo que podría contribuir a la disminución de nuestra competitividad y capacidad de atraer inversión extranjera. Podría ser, y no lo sé, que esta nueva ley introduzca y cambie muchas características y criterios modernos, entre otros, en lo referido a la percepción del Gobierno por su participación en el contrato (el Governmental Take), así como la modificación del régimen económico en cuanto a Regalías, Participaciones e Impuestos; aspectos todos que considero de muy difícil implementación, al margen de las cuestiones administrativas relativas al rol de YPFB y la ANH. Asimismo, es imprescindible tomar en cuenta aspectos constitucionales de fondo para no caer en contradicciones con la CPE y tener que enfrentar acciones de inconstitucionalidad en un sector tan sensible como el de los hidrocarburos. Todo ello, desde luego, podría generar inseguridad jurídica en el sector, y podría dar lugar a una frustración en cambiar nuestra política hidrocarburífera.
A lo anterior se suma que, en círculos especializados del derecho de los hidrocarburos, la Ley No. 3058 fue objeto de numerosos comentarios que la consideraban una norma jurídica favorable a los intereses del Estado —es decir, pro-Estado— y desfavorable para el operador privado.
Sin entrar en ningún análisis político, pareciera que en Bolivia se sigue una suerte de tradición consistente en cambiar o modificar las leyes y normas vigentes cada vez que hay un cambio de gobierno. Así ha venido ocurriendo desde 1921 con la Ley Orgánica del Petróleo; en 1955 con el Código del Petróleo (conocido como Código Davenport); en 1972 con el Decreto Ley No. 10170; en 1990 con la Ley No. 1194; en 1996 con la Ley No. 1689; y en 2005 con la actual Ley No. 3058. En suma, hemos tenido en cada cambio de Gobierno una nueva ley de hidrocarburos aprobada por el Gobierno de turno, que hasta ahora suman seis; y con lo anunciado, en sentido de que contaremos con una nueva ley de hidrocarburos, ya serían siete.
Frente a este panorama, me pregunto: ¿no sería más conveniente establecer una nueva modalidad contractual petrolera, o un modelo habilitante para la exploración y aprovechamiento de hidrocarburos en Bolivia, mediante una ley corta cuyo contenido no exceda los 30 artículos? Con esta nueva ley corta, que se incorporaría formalmente al catálogo de contratos petroleros de la Ley No. 3058 y a lo establecido en el art. 362.I de la Constitución vigente (Contratos de Prestación de Servicios), podríamos dar lugar a que se ponga en consideración diversas alternativas de contratación petrolera, permitiendo que el inversionista —nacional o extranjero— tenga la oportunidad de analizar y elegir la opción más conveniente para sus intereses.
Si optamos por esta última alternativa, ¿cuál sería el diseño legal de esta ley corta, que, como indico al inicio, podría denominarse Contrato de Exploración y Aprovechamiento de Hidrocarburos (CEAH)? Considero que sería un modelo de contrato para países en vías de desarrollo como el nuestro. De manera general, podríamos afirmar que su objetivo primordial sería la atracción de nuevas inversiones dentro de un marco favorable, con un contenido de equilibrio contractual para los intereses de ambas partes —Estado y contratista—, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica derivadas de la modificación unilateral y sobrevenida de los derechos y obligaciones fijados inicialmente en el contrato, o de la utilización del Jus Variandi por parte del Estado, limitando dichas situaciones mediante las denominadas cláusulas de estabilización.
Junto con lo anterior, el régimen tributario constituye un aspecto igualmente fundamental en la contratación petrolera. Sin apartarse de la regulación constitucional sobre la materia, es posible crear incentivos y, al mismo tiempo, racionalizar la carga tributaria. Desde luego, se debe preservar el principio de la propiedad estatal de los hidrocarburos, lo que implica que el contratista no adquiere titularidad del derecho de propiedad sobre las áreas objeto del contrato y que las inversiones sean realizadas únicamente por el contratista. Asimismo, se debería reconocer al Estado la facultad de requerir al contratista la aceleración de la producción, así como la devolución de áreas que no resulten de interés para el contratista.
Otro aspecto que considero trascendental es el referido a la participación que tendrían tanto el Estado, como consecuencia del contrato petrolero, como el inversionista o contratista privado. Desde la perspectiva tradicional, la participación del Estado a través de la captación de la renta petrolera (Governmental Take) se materializa mediante el pago de regalías, el impuesto a la producción y el impuesto a las utilidades. No obstante, en los últimos tiempos se han introducido cambios significativos en este esquema, permitiendo cierta flexibilidad en función de las condiciones del mercado, a través de mecanismos como las Escalas Variables y el Factor “R", los cuales, en algunos países, pueden variar de acuerdo con el volumen de producción, el precio de venta y el incremento de la alícuota de la regalía o del impuesto a la producción o a las utilidades, conforme a la conocida fórmula R=B/C.
En cuanto al contratista u operador, cabe señalar que es este quien asume la totalidad de los costos de exploración. En caso de obtenerse la declaratoria de comercialidad del campo, el contratista debe recuperar los costos de exploración (Capex), los costos operativos (Opex) y los costos de desarrollo, para luego recibir una retribución conforme a los términos pactados en el contrato. En otras palabras, el esquema contractual debe contemplar tanto el reconocimiento de los costos recuperables como el de una utilidad contractual. El tema de la recuperación de costos es una cuestión técnica que merece especial cuidado y revisión.
Finalmente, en este contexto, lo que interesa es que el Estado busca maximizar los ingresos provenientes de la renta petrolera, con la finalidad de aportar divisas al desarrollo y bienestar de la población; mientras que, por otro lado, el contratista —quien invierte y asume la totalidad del riesgo inherente al negocio petrolero— aspira, en caso de que las operaciones resulten exitosas, a maximizar sus ganancias en el mediano y largo plazo. Lo fundamental es encontrar el equilibrio contractual entre los intereses divergentes de ambas partes.
En este sentido, confío en que las actuales autoridades del sector de los hidrocarburos, —el Ministerio de Hidrocarburos, YPFB y la ANH—, en el análisis del rumbo hidrocarburífero que tome el país, tendrán en cuenta los mecanismos más favorables para atraer nuevas inversiones que permitan enfrentar tanto las dificultades actuales como las del futuro.
Autor: Dr. Ramiro Moreno Baldivieso
LLM Harvard Law School
Ph. D. Universidad de Salamanca