El éxito o fracaso del proceso constituyente chileno, que ha elaboración la Constitución, dependerá (en una buena dosis) del plebiscito de este domingo. Que la ciudadanía vaya a las urnas para aprobar o rechazar el proyecto de Constitución, supone que la elaboración del texto constitucional no la realiza directamente el poder constituyente, sino un número determinado de representante, denominados convencionales o asambleístas.
La Constitución vigente, aunque se le hicieron muchos cambios y se suprimieron los principales enclaves autoritarios (fue elaborada durante la dictadura militar de Augusto Pinochet), tiene una ilegitimidad de origen, algunos aspectos conservadores y varios candados que dificultan avances modernizadores. Se trata de una Constitución del siglo pasado, no define el carácter social del Estado y es restrictiva con los derechos humanos.
El poder constituyente tiene la misión de organizar y dar forma jurídica a un Estado o permite que este vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario, un golpe de Estado, movilizaciones sociales o de un gran acuerdo político. El pueblo soberano tiene la potestad de darse una nueva Constitución y así se encuentra recogido en la mayoría de las constituciones, cuya atribución se proyecta como suprema, ilimitada, absoluta, indivisible, perpetua e imprescriptible.
En todo caso, redactar y en su caso aprobar o rechazar el texto constitucional no será un acto único, sino un proceso que necesita una norma que le asigne competencia para redactar la Constitución, una convocatoria que establezca los requisitos que deben cumplir los candidatos a asambleístas o convencionales. También definir un sistema electoral, cantidad de miembros que integran la Asamblea, fecha de realización de elección, lugar, fecha de su instalación, quórum para adoptar sus resoluciones y llevar adelante las elecciones y otros aspectos propios del proceso constituyente.
Aunque el cuerpo legislativo proclamaba tener poderes absolutos e ilimitados, en realidad sólo podía ejercer una potestad delegada con una función determinada como era la de redactar un proyecto de Constitución, que debe pasar por las urnas y el soberano tiene la última palabra para su vigencia o rechazo. Los legisladores, en algunos casos, han confundido la naturaleza jurídica y los verdaderos alcances del poder constituyente, y estaban convencidos de que la convención constituyente era el poder constituyente. La mayoría utilizaba indistintamente poder constituyente y convención constituyente, confundiendo así al titular de la soberanía con sus representantes.
Al margen de los imprescindibles consensos que deben existir entre los partidos políticos, el gobierno y la sociedad civil en todo proceso constituyente, cualquier cambio constitucional necesita un marco normativo mínimo anterior para que funcione la asamblea constituyente. El poder constituyente ostenta, en todo caso, la potestad legítima para extinguir, modificar o crear un nuevo orden fundador e informador del sistema jurídico y político a través de una Constitución como expresión democrática del pueblo.En los Estados contemporáneos, esta función constituyente se ha caracterizado por su carácter extraordinario, extra-jurídico y autónomo.
El nuevo orden jurídico, que genera el poder constituyente, es diferente y completamente independiente del orden constituido. Esta “función autónoma” no encuentra fundamento en la Constitución que pretende cambiar, ya que su único cause jurídico es la voluntad democrática popular en virtud de la cual le da a esta función un carácter extraordinario, razón por la cual esta cesa en el momento de la entrada en vigor de la Constitución que abroga el orden anterior.
El poder constituyente es la potencia originaria, extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia política y jurídica. Esta potestad es la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una organización política y un ordenamiento jurídico. El pueblo soberano tiene que decidir en las urnas la vigencia o el rechazo de la Constitución chilena, proyectada por los convencionales.